Да ли је прихватљива понуда са банкарском гаранцијом изнад 3% од вредности понуде без ПДВ-а?

Активности које наручилац предузима након истка рока за подношење понуда јесте отварање понуда, затим врши преглед и стручну оцену понуда односно пријава након чега утврђује да ли постоје услови за доделу уговора. Ово је моменат у поступку јавних набавки у коме наручилац има веома важну улогу да на савестан начин и уз поштовање свих начела и одредби Закона о јавним набавкама донесе исправну одлуку у којој ће уговор о јавној набавци доделити понуђачу који је испунио све услове из конкурсне документације. Цитираћемо члан 94. Став 1, тач.1) и став 2.истог члана ЗЈН:
Наручилац може да захтева од привредног субјекта да му достави
средство обезбеђења:
1) за озбиљност понуде, у случају да понуђач одустане од своје понуде
у року важења понуде, не достави доказе о испуњености критеријума за
квалитативни избор привредног субјекта у складу са чланом 119. овог закона,
неосновано одбије да закључи уговор о јавној набавци или оквирни споразум
или не достави обезбеђење за извршење уговора о јавној набавци или оквирног
споразума;
Средство обезбеђења из става 1. тачка 1) овог члана не може да буде
веће од 3% вредности понуде без пореза на додату вредност.

У овом тексту наша пажња је усмерена на ситуацију у којој спорну чињеницу представља износ на који гласи средство обезбеђења за озбиљност понуде у случају да понуђач одустане од своје понуде у року важења понуде или не достави доказе о испуњености критеријума за квалитативни избор привредног субјекта у складу са чланом 119. ЗЈН, неосновано одбије да закључи уговор о јавној набавци или оквирни споразум или не достави обезбеђење за извршење уговора о јавној набавци или оквирног споразума.
Ако узмемо у разматрање горе цитиран члан Закона о јавним набавкама који се односи на средство обезбеђења прописано је да поменуто средство обезбеђења не може да буде веће од 3% вредности понуде без пореза на додату вредност, тако да се наведена одредба тумачи као ограничење за наручиоца, да конкурсном документацијом не може захтевати средство обезбеђења које је веће од 3% од вредности понуде без ПДВ-а, али није јасно одређено да ли се ово ограничење односи и на понуђаче који достављају средства финансијског обезбеђења.
Овде се поставља питање шта се дешава са понудом понуђача који уз исту достави средство обезбеђења за озбиљност понуде у износу који је изнад 3% од вредности понуде без пореза на додату вредност, који је прописан овим законом? У средству обезбеђења који банка издаје наводи, као гарант, да се неопозиво и безусловно обавезује да ће кориснику платити на први позив сваки износ до износа гаранције, што би у пракси значило да без обзира што је на пример понуђач издао средство обезбеђења за озбиљност понуде у већем износу од прописаног, банка ће свакако кориснику исплатити износ који износи 3% од вредности понуде без пореза на додату вредност и у том смислу не постоји повреда Закона о јавним набавкама. Дакле, достављено средство финансијског обезбеђења за озбиљност понуде може бити достављено на износ који је већи од 3% од вредности понуде без ПДВ-а, али наравно тај износ не може бити мањи од 3% од те вредности, јер у том смислу износ не би био адекватан оном који се Законом захтева, односно достављено средство обезбеђења не би било довољно за обезбеђење законског минимума од 3% од вредности понуде у случају да понуђач одустане од своје понуде у року важења понуде или осталих разлога услед којих се по ЗЈН може реализовати.
Наведену ситуацију потврђује и решење Републичке комисије бр. 4-00-655/2021 од 29.09.2021.године у којој утврђује да не постоји неправилност у поступању наручиоца који је изабраном понуђачу прихватио средство обезбеђења за озбиљност понуде које гласи на износ изнад 3% од вредности понуде без пореза на додату вредност.
Занимљиво је и објашњење које је у свом мишљењу на поднети захтев за заштиту права дао изабрани понуђач, а у коме је истакао да понуђачи у поступку припремања понуда због дужине рокова за издавање банкарске гаранције и процедура банке, се обраћају банци са захтевом за издавање банкарске гаранције одмах након објављивања јавног позива и да сходно пословној политици понуђача вредност понуде у фази припреме понуде може бити коригована све до рока за подношење понуда и да та вредност може бити нижа од првобитно одређене вредности која је представљала параметар за обрачун од 3% од укупне вредности уговора без ПДВ-а.

Банкарска гаранција за озбиљност понуде може гласити и на већи износ од 3% од вредности понуде без ПДВ-а.