Канцеларија за јавне набавке дала је Мишљење везано за питање:
УКОЛИКО ПОНУЂАЧ ОЗНАЧИ ПОВЕРЉИВИМ ОНЕ ПОДАТКЕ КОЈИ НЕ МОГУ ДА СЕ ОЗНАЧЕ КАО ТАКВИ У СКЛАДУ СА ЧЛАНОМ 38. ЗЈН, ОДНОСНО ЗА КОЈЕ НАРУЧИЛАЦ УТВРДИ ДА НЕ ПРЕДСТАВЉАЈУ ПОСЛОВНУ ТАЈНУ ИЛИ ТАЈНЕ ПОДАТКЕ У СМИСЛУ НАВЕДЕНИХ ЗАКОНА, НАРУЧИЛАЦ ИМА ОБАВЕЗУ ДА ТАКВЕ ПОДАТКЕ УЧИНИ ДОСТУПНИМ ОСТАЛИМ УЧЕСНИЦИМА У ПОСТУПКУ У СКЛАДУ СА ЧЛАНОМ 38. СТАВ 4. ЗАКОНА О ЈАВНИМ НАБАВКАМА?
Које Вам преносимо у целости:
Обавеза је наручиоца да приликом прегледа понуда проверава да ли је понуђач поступио у складу са обавезама прописаним чланом 38. ЗЈН, као и да проверава да ли су предметни подаци означени као поверљиви у складу са законима којима се чува њихова поверљивост, те колико понуђач означи поверљивим оне податке који не могу да се означе као такви у складу са чланом 38. ЗЈН, односно за које наручилац утврди да не представљају пословну тајну или тајне податке у смислу наведених закона, наручилац има обавезу да такве податке учини доступним осталим учесницима у поступку у складу са чланом 38. став 4. ЗЈН

Након цитирања члана 38. Закона о јавним набавкама (“Сл. гласник РС”, бр. 91/2019 – даље: ЗЈН) указујете да из цитираног члана произилази да понуђачи у поступцима јавних набавки могу да одређене податке, које су учинили доступним наручиоцу, означе поверљивим и образложе разлог поверљивости, те да наручилац податке означене поверљивим може да учини доступним, тј. да исте открије другим учесницима у поступку јавне набавке само уз сагласност понуђача који је те податке означио поверљивим.

Са наведеним у вези, обраћате нам се ради давања мишљења у вези са применом члана 38. ст. 3. и 4. ЗЈН. У вези са тим, напомињете да је законом прописано да привредни субјект не сме као поверљиве податке да означи изјаву и податке о испуњености критеријума за квалитативни избор привредног субјекта, каталоге, понуђену цену и елементе цене, као и друге податке у вези са критеријумима за доделу уговора и условима за извршење уговора. Такође, наводите да се у пракси јавних набавки у Србији неретко дешава да одређени понуђачи означавају као поверљиве податке који се односе на доказивање испуњености критеријума за квалитативни избор привредног субјекта. Осим тога, наводите да се у пракси могу пронаћи ситуације да одређени понуђачи означавају као поверљиве податке који се односе на приказивање техничког стручног капацитете као што су: списак изведених радова, техничка лица или тела – извођење радова, алати, погонска или техничка опрема и друго. Као пример таквог поступања наводите случајеве када одређени понуђачи означавају као поверљиве уговоре са референтним наручиоцима којима се доказује претходно искуство, податке који се односе на кадрове и њихово радно ангажовање или податке који се односе на располагање са одређеним алатима и опремом, као и техничке карактеристике те опреме.

Даље у допису наводите да наведено поступање понуђача и наручиоца онемогућава друге заинтересоване понуђаче да изврше увид у комплетне понуде изабраног понуђача, што доводи до немогућности примене члана 149. ЗЈН (увид у документацију), немогућности да се изврши провера стручне оцене понуда коју је извршио наручилац и самим тим немогућности подношења захтева за заштиту права којом би се оспоравала прихватљивост понуде изабраног понуђача и стручна оцена понуда коју је наручилац извршио.

У допису наводите и пример да када је изабрани понуђач означио као поверљивим уговор закључен са референтним наручиоцем, а којим је изабрани понуђач доказивао да поседује релевантно искуство, остали заинтересовани привредни субјекти нису у могућности да изврше увид у те уговоре и провере да ли је заиста понуђач предметним уговорима доказао да испуњава захтевани критеријум и да евентуално поднетим захтевом; за заштиту права оспоравају прихватљивост такве понуде и стручну оцену понуда коју је извршио наручилац. Такође, сматрате је допуштено понуђачима да по слободној вољи означавају као поверљиве податке који се односе на доказивање критеријума за квалитативни избор привредног каталога, понуђену цену и елементе цене, као и друге податке у вези са критеријумима за доделу уговора и условима за извршење уговора, у пракси би дошло до тога да би понуде “преферираних понуђача” увек биле прихватљиве понуде, чиме би се обесмислило постојање правног лека – захтева за заштиту права у поступцима јавних набавки. Између осталог, истичете и да поред контроле правилности спровођења поступака јавних набавки које спроводе надлежне институције, у пракси највећу контролу законитости спровођења поступака јавних набавки и контролу потрошње јавних средстава, врше управо сами понуђачи у поступцима јавних набавки што врше увид у комплетну документацију о набавци и подносе захтеве за заштиту права.

Сходно свему наведеном, обраћате нам се ради давања мишљења у вези члана 38. ЗЈН, а нарочито у вези следећих питања:

  1. Да ли понуђачи имају право да означе као поверљиве податке који се односе на податке/доказе којима се доказује испуњеност критеријума, каталоге, понуђену цену и елементе цене, као и друге податке у вези са критеријумима за доделу уговора и условима за извршење уговора? Да ли се у том смислу одредбе члана 38. ЗЈН сматрају специјалним одредбама у односу на закон који регулише пословну тајну (Закон о заштити пословне тајне)?
  2. Да ли наручиоци могу да користе могућност из члана 38. став 4. ЗЈН о ситуацијама када понуђач означи као пословну тајну податак који се односи на доказивање критеријума за квалитативни избор привредног субјекта, каталоге, понуђену цену и елементе цене, као и друге податке у вези са критеријумима за доделу уговора и условима за извршење уговора, с обзиром на то да је чланом 38. став 3. ЗЈН прописано да понуђач не сме да означи као пословну тајну наведене податке?
  3. Да ли би наручиоца, с обзиром на то да је чланом 38. став 3. ЗЈН дефинисана забрана да понуђачи не смеју да означе као пословну тајну податке који се односе на критеријуме, цену, каталог и др. требало такве понуде да одбију као неприхватљиве?

У складу са овлашћењима прописаним чланом 179. ЗЈН, указујемо на следеће:
Члан 38. ЗЈН уређује права и обавезе у вези са заштитом података, како за наручиоце тако и за привредне субјекте.
Ставом 1. тачка 1) овог члана, прописано је да је наручилац дужан да чува као поверљиве све податке које је привредни субјект учинио доступним наручиоцу у поступку јавне набавке и које је у складу са законом којим се уређује заштита пословне тајне или који представљају тајне податке у смислу закона којим се уређује тајност података као такве означио, укључујући али не ограничавајући се на техничке или пословне тајне. У тачки 2) истог става, наручиоцу се налаже обавеза да чува као пословну тајну податке о привредним субјектима заинтересованим за учешће у поступку јавне набавке и податке о поднетим пријавама и понудама до отварања пријава, односно понуда.
Ставом 2. овог члана прописано је да је привредни субјект дужан да наведе правни основ на основу којег су подаци из става 1. тачка 1) овог члана означени поверљивим и образложи разлог поверљивости. Став 3. истог члана прописује да привредни субјект као поверљиви податак не сме да означи изјаву и податке о испуњености критеријума за квалитативни избор привредног субјекта, понуђену цену и елементе цене, као и друге податке у вези са критеријумима уговора и условима за извршење уговора.
Даље у истом члану, став 4. прописује да наручилац може само уз сагласност привредног субјекта који учествује у поступку јавне набавке да открије другим учесницима поверљиве податке које је тај привредни субјект доставио, при чему сагласност може да се д? само за откривање појединачно одређених података и не може да буде опште природе.
Имајући у виду наведене одредбе, закључује се да се ЗЈН у погледу уређивања заштите података и одређивања поверљивости информација ограничава на поједине фазе поступка јавне набавке и то до фазе закључења уговора о јавној набавци. Такође, из наведених одредаба ЗЈН произлази да се основ за заштиту одређених података и одређивање поверљивости истих, налази у Закону о заштити пословне тајне (“Сл. гласник РС”, бр. 53/2021) и Закону о тајности података (“Сл. гласник РС”, бр. 104/2009).
Следом наведеног, а узимајући у обзир садржај вашег дописа, указујемо да су наручиоци у смислу ЗЈН, приликом спровођења поступака јавних набавки у обавези да поступају у свему у складу са одредбама члана 38. ЗЈН, односно наручиоци имају обавезу да чувају као поверљиве све податке које је привредни субјект означио као такве у складу са Законом о заштити пословне тајне и Законом о тајности података. Приликом означавања поверљивих података, привредни субјект је дужан да наведе и правни основ на основу којег је одредио такав податак као поверљив, као и разлог поверљивости.
У том смислу, а у вези са вашим питањем да ли понуђачи имају право да означе као поверљиве податке који се односе на податке/доказе којима се доказује испуњеност критеријума, каталоге, понуђену цену и елементе цене, као и друге податке у вези са критеријумима за доделу уговора и условима за извршење уговора, указујемо да немају такво право јер би такво поступање било у супротности са чланом 38. став 3. ЗЈН.

Поред наведеног, напомињемо да приликом подношења понуде, одређене функционалности Портала јавних набавки онемогућавају понуђача да поједине податке наведене у члану 38. став 3. ЗЈН означи као поверљиве. Примера ради, Портал онемогућава понуђаче да као поверљиве означе изјаву о испуњености критеријума за квалитативни избор привредног субјекта, каталоге, понуђену цену, елементе цене и сл.
Када се ради о подацима о испуњености критеријума за квалитативни избор привредног субјекта, не постоји наведено ограничење на Порталу јавних набавки, али у смислу наведеног члана требало би сматрати да подаци којима се доказује испуњеност одређеног капацитета, односно критеријума за квалитативни избор, понуђачи не би могли да означе као поверљиве.
Поред наведеног, напомињемо да је обавеза наручиоца да приликом прегледа понуда проверава да ли је понуђач поступио у складу са обавезама прописаним чланом 38. ЗЈН, као и да проверава да ли су предметни подаци означени као поверљиви у складу са законима којима се чува њихова поверљивост.
Имајући у виду све наведено, уколико понуђач означи поверљивим оне податке који не могу да се означе као такви у складу са чланом 38. ЗЈН, односно за које наручилац утврди да не представљају пословну тајну или тајне податке у смислу наведених закона, наручилац има обавезу да такве податке учини доступним осталим учесницима у поступку у складу са чланом 38. став 4. ЗЈН.
Поводом питања које се односи на оцењивање понуде као неприхватљиве, подсећамо да су дефиниције неприхватљиве понуде одређене у члану 144. ЗЈН, те да истим није предвиђено да је наручилац дужан да понуду оцени као неприхватљиву, уколико понуђач поступи супротно члану 38. став 3. ЗЈН.

Ово мишљење засновано је искључиво на наводима из дописа.
Посебно наглашавамо да је сваки наручилац одговоран за своје поступање у складу са ЗЈН.
(Мишљење Канцеларије за јавне набавке, бр. 011-00-89/2022, од 26.7.2022)