У оквиру пројекта „Механизми за заштиту конкуренције у јавним набавкама у процесу приступања ЕУ” , који се финансира из средстава пројекта “Припреми се за учешће” (пун назив пројекта: Јачање капацитета организација цивилног друштва за активно учешће у преговорима о приступању ЕУ кроз изабране радне групе Националног конвента о ЕУ” (Припреми се за учешће – П2П), који финансира Европска унија), а који подржава Делегација Европске уније у Србији, Удружење „Понуђачи Србије” отпочело је мониторинг јавних набавки који обухвата ослушкивање проблема са којима се сусрећу сви учесници у поступцима јавних набавки, а који утичу на конкуренцију у овој области.
Да бисмо схватили на шта се односи повреда конкуренције, најпре се треба упознати са њеним појмом. Повредом конкуренције у смислу закона о заштити конкуренције сматрају се акти или радње учесника на тржишту које за циљ или последицу имају или могу да имају значајно ограничавање, нарушавање или спречавање конкуренције.
Чланом 10. Закона о јавним набавкама дефинисано је начело обезбеђивања конкуренције, којим је прописано да је наручилац дужан да у поступку јавне набавке омогући што је могуће већу конкуренцију и да не може да ограничи конкуренцију коришћењем дискриминаторских услова, техничких спецификација и критеријума.
Ограничавање конкуренције у поступцима ЈН се врши на различите начине: закључивањем рестриктивних споразума – уговора, који имају за последицу угрожавање малих и средњих предузећа – учесника на тржишту; фаворизовањем од стране наручиоца, унапред познатих понуђача кроз техничке спецификације, референце, гаранције, куповне или продајне цене и других услова; постојањем сукоба интереса код оцене понуда; намештеним или лажним понудама (тзв. bid rigging); неоправданом употребом скраћених процедура, директних преговора и слично; неадекватним анализама понуда са изузетно ниском ценом као и оправдавањем ниске цене као најважнијег (јединог) критеријума и накнадним закључењем анекса уговора који се односе на цене и измене других битних елемената уговора.
За повреду конкуренције се најчешће везује рестриктивни споразум који заправо представља споразум између учесника на тржишту који имају за циљ или последицу повреду конкуренције.
Рестриктивни споразуми, су прећутни договори, усаглашене праксе, као и одлуке облика удруживања учесника на тржишту, а којима се непосредно или посредно утврђују куповне или продајне цене или други услови трговине, ограничава и контролише производња, тржиште, технички развој или инвестиције итд.
Рестриктивни споразуми забрањени су и ништави, осим у случајевима изузећа од забране у складу са законом о заштити конкуренције.
Циљ јавне набавке јесте да наручилац изабере понуду која ће на најбољи начин да задовољи његове потребе, како по својим својствима и квалитету, тако и по одговарајућој цени. Тиме се остварује основни циљ набавки, вредност за новац.
Један од честих примера ограничавања конкуренције кроз рестриктивне споразуме представљају „намештене понуде”. Понуђачи некада у договору обезбеде „привидну конкуренцију”, односно наручилац добије две понуде од којих је једна неприхватљива, а друга за коју су прилагођени услови прихватљива и њој буде додељен уговор. На крају, следи „захвалност” од стране изабраног понуђача другим учесницима који су обезбедили привидну конкуренцију. Такве понуде се називају „намештене понуде” и имају негативне последице на функционисање система јавних набавки. Уколико се потенцијални понуђачи договоре у вези са понуђеном ценом и/или квалитетом предмета набавке, или се договоре ко ће од њих поднети понуду, а ко ће се уздржати, елиминише се конкуренција на тржишту и вероватно је да наручилац/корисник неће остварити оптимални циљ због којег се спроводи набавка, већ ће платити више за предмет набавке, него што би платио у условима фер конкуренције.
Како се намештене понуде најчешће јављају у јавним набавкама ова негативна пракса подразумева издвајање више новца на терет државних органа и институција, те других органа и организација које јавне набавке спроводе и самих грађана као директних пореских обвезника. Нарочито треба имати у виду да јавне набавке учествују великим делом у привреди државе, чиме се умањује добробит друштва, која је, одредбом члана 1. Закона о заштити конкуренције, дефинисана као један од основних циљева заштите конкуренције.
Уколико Комисија за заштиту конкуренције (Комисија) утврди повреду конкуренције, одредиће меру заштите конкуренције и меру отклањања повреде конкуренције.
Мера заштите конкуренције подразумева обавезе плаћања новчаног износа у висини највише 10% од укупног годишњег прихода оствареног на територији Републике Србије, ако правно или физичко лице закључи или изврши рестриктивни споразум Сходно Смерницама Комисије у веома тешку повреду конкуренције превасходно се убрајају рестриктивни споразуми о утврђивању цена и других услова трговине и подели тржишта.
Наплата новчаног износа одређене управне мере врши се у корист буџета Републике Србије. Комисија покреће поступак испитивања о повреди конкуренције по службеној дужности, када на основу достављених иницијатива, информација и других расположивих података, основано претпостави постојање повреде конкуренције.
Комисија за заштиту конкуренције може изрећи и управну меру забране учешћа у поступку јавне набавке, одређени временски период који не може бити дужи од 2 године или забрану одређеног понашања (мере понашања).
Комисија може донети закључак о прекиду поступка који је покренут по службеној дужности ако је конкуренција повређена у незнатној мери, а странка се обавезује да неће наставити или поновити радњу и да ће надокнадити или отклонити проузроковану штету.
Такође, Комисија може да одреди мере давањем налога за предузимањем одређеног понашања или забране одређеног понашања (мере понашања).
Када се постави питање да ли наручилац може и када је у обавези да прихвати/одбије понуду понуђача који је повредио конкуренцију, осврнућемо се на члан 82. Закона о јавним набавкама, а који се односи на негативне референце односно аутоматско искључење из поступка јавне набавке. У систем јавних набавки у Републици Србији, негативне референце су уведене Законом о јавним набавкама из 2008. године. Сходно утврђеној „негативној референци”, чланом 82. ЗЈН прописано је у којим случајевима наручиоци имају могућност да одбију понуду и које доказе за то морају поседовати. Између осталог прописано је да наручилац може одбити понуду уколико поседује доказ да је понуђач у претходне три године пре објављивања позива за подношење понуда у поступку јавне набавке УЧИНИО ПОВРЕДУ КОНКУРЕНЦИЈЕ (Члан 82. став 1. тачка 2) ЗЈН). Наведено имплицира да је законом наручиоцу дато дискреционо право, да и поред чињенице да је конкретни понуђач начинио повреду конкуренције, може одлучити да ипак овакву понуду у поступку стручне оцене понуда оцени као прихватљиву. Са друге стране, наручилац има обавезу да одбије понуду конкретног понуђача који је начинио повреду конкуренције, уколико је Решењем Комисије за заштиту конкуренције изречена мера којом се забрањује његово учешће у поступцима јавне набавке. Понуђач коме је изречена оваква мера не може да поднесе прихватљиву понуду све док је мера забране на снази.
Решење Комисије за заштиту конкуренције је еx lege, коначно и против њега се не може покренути управни спор.
Према Извештају о раду Комисије за заштиту конкуренције из 2018. године, Комисија је у 2018. години, у 19 предмета основано претпоставила да је учињена повреда конкуренције. Поступајући у укупно 27 предмета по службеној дужности ради утврђивања повреде конкуренције, (осам предмета из ранијег периода и 19 нових), Комисија је донела укупно девет одлука, од којих су три решења којима је утврђено да је дошло до повреде конкуренције, а три закључци којима је обустављено поступање Комисије. Донете су две одлуке којима су спојени поступци, и то је једном одлуком спојено пет поступака у један, а другом су спојена два посутпка у један. Комисија је на дан 31.12.2018. године поступала у укупно 17 поступака.
Пример 1 (Решење број 4/0-02-61/2018-26од 23.11.2018. године): Комисији је иницијативом указано да би могла постојати повреда конкуренције у поступку јавне набавке Министарства одбране ЈН49/16 – Потрошни материјал за одржавање личне и колективне хигијене. Поступак испитивања повреде конкуренције по службеној дужности је покренут дана 22.05.2017. године. У конкретном поступку Решењем је одређена мера заштите конкуренције од 3% од укупног годишњег прихода оствареног у 2016. години за једног понуђача, што износи 18.730.440,00 РСД, и по 2,5% за остале странке у поступку а што износи 1.728.350,00 РСД за другог понуђача, 1.842.350,00 РСД за другог понуђача и 106.325,00 РСД за трећег понуђача.
Пример 2 (Решење број 4/0-02-64/2018-65 од 20.09.2018. године): Закључком председника Комисије за заштиту конкуренције од 31.05.2017. године покренут је поступак по службеној дужности због основане претпоставке да су одређени понуђачи (њих око 20), у појединачним уговорима, утврдили продајне цене и друге услове трговине на тржишту јавних набавки, односно јавних позива (тендера) на територији Републике Србије. Након спроведеног поступка Савет Комисије донео је дана 20.09.2018. године решење којим је утврђено да су странке у поступку закључиле рестриктивне споразуме у 2015. и 2016. години, којим су утврдили цене у даљој продаји тако што је одређен проценат умањења цене у односу на званични ценовник при наступању на тржишту јавних набавки, односно јавних позива (тендера). Решењемје одређена мера заштите конкуренције у новчаном износу, у одређеном проценту за сваког понуђача.
Пример 3 (Решење број 4/0-02-56/2019-64 од 27.09.2019. године): Решењем Комисија за заштиту конкуренција утврдила је да су одређена привредна друштва координирала учешће у јавним и другим набавкама које су за предмет имале набавку биротехничке опреме одређених карактеристика које су одговарале опреми произвођача Konica Minolta, набавку потрошног материјала и набавку услуге сервисирања те биротехничке опреме у трајању почев од 2015. године односно средине априла 2017. године за друштво Biro Print Sistemi doo Beograd, па надаље, чиме су закључила рестриктивни споразум којим се непосредно или посредно утврђују продајне цене или други услови трговине, који за циљ има ограничавање и спречавање конкуренције. Утврђена је мера заштите конкуренције у виду обавезе плаћања новчаних износа.
Ни једним Решењем из претходно наведених примера није изречена мера којом се понуђачима који су повредили конкуренцију забрањује учешће у одређеном поступку јавне набавке, што значи да наручилац има дискреционо право да одлучи да ли ће или не такви понуђачи учествовати у конкретном поступку јавне набавке.
Ретко којим Решењем Комисија за заштиту конкуренције прописује забрану учешће у поступку јавне набавке. Пример добре праксе је Решење 4/0-02-34/2015-74 од 10.11.2015. године. Наведеним решењем је поред изречене мере заштите конкуренције у виду обавезе плаћања новчаног износа, привредним друштвима која су повредила конкуренцију, изречена и мера забране учешће у поступцима јавних набавки у својству понуђача у периоду од 18 месеци почев од датума правоснажности Решења. Ова мера требало би да се примењује увек када Комисија утврди да су одређени привредни субјекти на било који начин начинили битну повреду конкуренције. Новчане казне су добра мера, али забрана учешћа у поступцима јавних набавки и самим тим губитак пословних прилика је далеко ефикаснији алат за сузбијање са тржишта несавесних привредника. На наведени начин допринело би се подизању свести свих актера у поступцима јавних набавки о значају конкуренције за успешно функционисање целокупног привредног система у нашој држави.
Испод текста је линк са сајта Комисије за заштиту конкуренције на ком су јавно доступна Решења комисије за заштиту конкуренције. Увидом у преамбулу сваког појединачног решења може се утврдити које мере заштите конкуренције и мере отклањања повреде конкуренције је Комисија изрекла.
https://www.kzk.gov.rs/odluke/tipovi/sporazumi1
Удружење „Понуђачи Србије” наставиће да у оквиру пројектних активности спроводи мониторинг јавних набавки и анкетирање актера у поступцима јавних набавки како бисмо добили информације о најчешћим проблемима у пракси јавних набавки који директно утичу на политику конкуренције.
Овај материјал објављен је уз финансијску помоћ Европске уније у оквиру пројекта „Припреми се за учешће” који заједнички спроводе Центар за европске политике, Национална алијанса за локални економски развој и Центар савремене политике кроз портал European Western Balkans. За његову садржину одговорни су искључиво “Понуђачи Србије” и она нипошто не одражава ставове Европске уније.