Све чешћа је пракса да Републичка комисија приликом одлучивања одбија захтеве за заштиту права због недостатка активне легитимације подносиоца захтева, иако је понуда изабраног понуђача неприхватљива. Велики проблем је настао од када је активна легитимација чланом 148. ЗЈН сужена и подношење захтева за заштиту права омогућено само понуђачу који има интерес за доделу уговора, односно оквирног споразума у конкретном поступку јавне набавке и који је претрпео или би могао да претрпи штету због поступања наручиоца противно одредбама овог Закона. Одредбама члана 3. Закона о јавним набавкама нису уређени појмови „интерес за доделу уговора”, „претрпљена штета због поступања наручиоца” те их орган управе тумачи од случаја до случаја. Такође, често се дешава да Републичка комисија за заштиту права по истој или сличној правној ствари доноси различите одлуке.
Конкретни примери:
1. Решењем број 4-00-806/2017 од 07.07.2017. године Републичка комисија за заштиту права потврдила је закључак наручиоца којим је Захтев за заштиту права одбачен због недостатка активне легитимације. Подносилац захтева није имао активну легитимацију јер је његова понуђена цена изнад процењене вредности. У свом образложењу наручилац је навео да не може прихватити понуду изнад процењене вредности сходно члану 107. ставу 4. ЗЈН јер нема довољно финансијских средстава. Републичка комисија потврдила је образложење наручиоца и по њеној оцени не може се утврдити интерес за доделу уговора подносиоца захтева за заштиту права, тачније не може доћи до примене члана 107. става 4. ЗЈН.
Дакле, иако је понуда изабраног понуђача неодговарајућа јер не испуњава техничке карактеристике које је наручилац захтевао конкурсном докментацијом (понуђен је производ са лошијим техничким карактеристикама, па је из тог разлога понуђач који је изабран могао да понуди нижу цену у оквиру процењене вредности), Републичка комисија се није упуштала у мериторно одлучивање, већ је потврдила закључак наручиоца да подносилац захтева нема активну легитимацију.
Уколико заиста наручилац нема финансијских средстава да сходно члану 107. ставу 4. Закона о јавним набавкама прихвати понуду изнад процењене вредности и уколико су обе понуде неприхватљиве, једна од могућности је покретање преговарачког поступка у складу са чланом 35. ставом 1. тачком 1) ЗЈН. Наведену чињеницу наручилац ни Републичка комисија нису узели у обзир приликом одбијања захтева, а последица тога је да ће уговор бити закључен са понуђачем који није поднео одговарајућу понуду.
2. Решењем број 4-00-1144/2016 од 24.10.2016. године Републичка комисија поништила је закључак наручиоца којим је Захтев за заштиту права одбачен због недостатка активне легитимације. У образложењу закључка наручилац је навео да подносилац захтева нема активну легитимацију јер је понуђена цена изнад процењене вредности. Републичка комисија за заштиту права је Решењем заузела став да се у конкретном случају може применити члан 107. став 4. ЗЈН и да наручилац може уговор доделити понуђачу чија понуда садржи понуђену цену изнад процењене, с тим да претходно мора утврдити да ли су испуњени кумулативно постављени услови који омогућују примену наведене одредбе.
Из наведених примера може се закључити контрадикторност у одлучивању Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки. Оваквим поступањем понуђачи су доведени у заблуду да ли имају или не активну легитимацију приликом подношења Захтева за заштиту права, кад је понуђена цена изнад процењене. Имајући у виду да је чланом 107. ставом 4. Закона о јавним набавкама прописано Наручилац може доделити уговор понуђачу чија понуда садржи понуђену цену већу од процењене вредности јавне набавке ако није већа од упоредиве тржишне цене и ако су понуђене цене у свим одговарајућим понудама веће од процењене вредности јавне набавке, мишљења смо да се наручилац и Републичка комисија морају упуштати у одлучивање о поднетом Захтеву за заштиту права, нарочито уколико је понуда изабраног понуђача неодговарајућа и неприхватљива. Уколико у појединим ситуацијама наручиоци немају финансијских средстава да изаберу понуду чија је вредност изнад процењене, постоји могућност спровођења преговарачког поступка у коме може доћи до снижења цене. Сваки понуђач који је поднео понуду у поступку јавне набавке и исту бранио подношењем захтева за заштиту права или оспоравао прихватљивост изабране понуде, несумњиво има интерес за доделу уговора. Не значи да понуђач који је понудио цену изнад процењене нема интерес за закључење уговора, јер постоји могућност примене члана 107. става 4. Закона о јавним набавкама, као и спровођења преговарачког поступка, те аргументација Републичке комисије у Решењу број 4-00-806/2017 од 07.07.2017. године није основана.
У сваком случају боље је изабрати понуду која има цену изнад процењене вредности (уколико су испуњени услови из члана 104. Става 7. ЗЈН ), него уговор закључити са понуђачем који је поднео неодговарајућу и неприхватљиву понуду јер се обесмишљава систем јавних набавки самим тим што наручилац није добио – набавио оно што је конкурсном документацијом захтевао. Надамо се да ће се овакве ситуације решити кроз измене и допуне Закона о јавним набавкама које су најављене за крај 2017. године.